Ακολουθήστε την «ΑΥΓΗ»
Ο επιλεγμένος κατάλογος δεν υπάρχει πλέον.

Αναλογικότητα και δικαστική «αποχή» στη σύγχρονη συνταγματική σκέψη

Η συμβατική αντίληψη αντιπαραθέτει έντονα την «ερμηνεία» με τη «δημιουργία» του νόμου, η οποία νοείται ως νομοθετική λειτουργία που δεν επιτρέπεται στους δικαστές Σε εξαιρετικά δύσκολα ζητήματα συνταγματικού δικαίου, το δικαστήριο κατά το δικαστικό έλεγχο θα έπρεπε να πάει πέρα από τον ευθύγραμμο εννοιολογικό συλλογισμό (ο νόμος εξαντλείται) και να κινδυνεύσει να κατηγορηθεί ότι σφετερίζεται νομοθετική εξουσία

Του Ντάνκαν Κέννεντυ*

 

Σε πρόσφατο άρθρο με τίτλο «Κρίσιμες προοπτικές για τα κοινωνικά και οικονομικά δικαιώματα, τη δημοκρατία και τον διαχωρισμό των εξουσιών», ο Καρλ Κλερ ανέπτυξε ένα νέο και σημαντικό επιχείρημα υπέρ του δικαστικού ακτιβισμού σε σχέση με τα συνταγματικά κατοχυρωμένα κοινωνικά και οικονομικά δικαιώματα. Το επιχείρημά του αφορά τόσο το νομοθετικό όσο και το εκτελεστικό σώμα και περιλαμβάνει όχι μόνο την ακύρωση, αλλά και την απαίτηση συγκεκριμένων ενεργειών. Η καινοτομία είναι ότι αντιμετωπίζει τη νόρμα της δικαστικής αποχής έναντι του εκλεγμένου νομοθέτη και της εκτελεστικής εξουσίας ως έναν «παράγοντα», μεταξύ άλλων, που μπορεί ή όχι να οδηγήσει το δικαστή να επικυρώσει ένα νόμο παρά την προσωπική του άποψη ότι είναι αντισυνταγματικός (στμ: Ως «δικαστική αποχή» αποδίδεται ο όρος «deference», κεντρικός στην αμερικανική συνταγματική θεωρία, που σημαίνει την αναγνώριση της ανωτερότητας της νομοθετικής εξουσίας σε συγκεκριμένες υποθέσεις και, ως εκ τούτου, την αποχή από την άσκηση αποφασιστικής αρμοδιότητας). Σύμφωνα με τον ίδιο, η βαρύτητα αυτού του παράγοντα ποικίλει ανάλογα με το δεδομένο πλαίσιο, και όχι σύμφωνα με κάποια κατηγορική εντολή.

Πριν από μερικά χρόνια, σε ένα άρθρο με τίτλο «Ελευθερία και περιορισμός στη δικαστική διαδικασία», προσπάθησα να φανταστώ πώς θα ήταν να είναι κανείς ένας αριστερός φιλελεύθερος ακτιβιστής δικαστής που αντιμετωπίζει μια διαφορά εργατικού δικαίου, στην οποία ο νόμος φαίνεται να ευνοεί εκείνο που ο ίδιος αντιλαμβάνεται ως άδικο αποτέλεσμα. Η υπόθεση διεξαγόταν μεταξύ ιδιωτών, με συνταγματικό απόηχο, αλλά χωρίς δικαστικό έλεγχο της νομοθεσίας.

Σε αυτό το άρθρο αναπτύσσω τη φαινομενολογική μέθοδο από το «Ελευθερία και Περιορισμός» για να ερμηνεύσω και να επεκτείνω την ανάλυση του Κλερ, όχι όμως κατ' ανάγκη προς την κατεύθυνση που θα επέλεγε εκείνος. Μια φαινομενολογική περιγραφή του δικαστή σχετικά με την αποχή πρέπει να ξεκινήσει με μια «κατάσταση».

Σύγχρονη νομική σκέψη

Ο δικαστής μου εντάσσεται σταθερά στη «σύγχρονη νομική σκέψη». Με αυτό εννοώ το σύνολο των τυπικά αντιφατικών νομικών ιδεών και αντιλήψεων των νομικών που έχουν κυριαρχήσει διεθνώς, έπειτα από την αποδυνάμωση της πίστης στην κοινωνικά προσανατολισμένη νομική σκέψη και τη μερική αναβίωση στοιχείων της κλασικής νομικής σκέψης. Υπάρχουν τρεις πτυχές της σύγχρονης νομικής σκέψης που σχετίζονται άμεσα με το θέμα που εξετάζεται εδώ.

A. Αναλογικότητα

Η πρώτη από αυτές είναι ο αργός μετασχηματισμός της τελεολογικής θεωρίας δικαίου που ανέπτυξαν οι κοινωνικοί νομικοί μεταξύ της δεκαετίας του 1890 και της δεκαετίας του 1940 σε μια θεωρία «εξισορρόπησης» ή «αναλογικότητας». Τα συνταγματικά δικαστήρια σε όλο τον κόσμο ενίοτε επιστρατεύουν μια επίσημη ανάλυση αναλογικότητας ως τεχνική συλλογισμού για την επίλυση συγκρούσεων μεταξύ συνταγματικά προστατευόμενων δικαιωμάτων και κυβερνητικών δυνάμεων, μεταξύ προστατευόμενων ιδιωτικών δικαιωμάτων, μεταξύ κεντρικών και ομοσπονδιακών δυνάμεων (ΗΠΑ, Ε.Ε.) και μεταξύ διεθνών δικαστηρίων και κρατών. Σε όλες τις παραλλαγές της, η μέθοδος είναι ένα σύνθετο αμάλγαμα στοιχείων από την κοινωνική και κλασική νομική σκέψη.

Οι νομικοί παρουσιάζουν συνήθως τη διαδικασία να έχει τρία βήματα, μόνο το τρίτο εκ των οποίων θα μας απασχολήσει εδώ. Το πρώτο βήμα είναι να αποφασιστεί εάν η αμφισβητούμενη πράξη εμπίπτει στην εξουσία του κατηγορούμενου, είτε πρόκειται για κρατικό είτε για ιδιωτικό φορέα, και ταυτόχρονα αν ο ενάγων υπέστη ζημία στο υποτιθέμενο δικαίωμα (ή περιορισμό της εξουσίας του). Αυτό το βήμα φαίνεται να επιτελείται συνήθως με εννοιολογικό ή επαγωγικό/παραγωγικό τρόπο, που θυμίζει την κλασσική νομική σκέψη, διά του «ορισμού του πεδίου» της εξουσίας και του δικαιώματος. Το δεύτερο βήμα είναι να καθοριστεί αν υπήρχε ένα «λιγότερο παρεμβατικό μέσο» με το οποίο ο δρώντας θα μπορούσε να επιτύχει το θεμιτό στόχο που καθορίστηκε αρχικά. Η ιδέα είναι ότι, αν ο στόχος μπορούσε να επιτευχθεί με άλλο μέσο που θα είχε μικρότερο (ή αμελητέο) αντίκτυπο στο δικαίωμα του ενάγοντος, τότε το μέσο είναι παράνομο. Αυτό το βήμα προέρχεται από την τελεολογική θεωρία του δικαίου που είναι χαρακτηριστική της κοινωνικής νομικής σκέψης.

Το τρίτο βήμα, ή «πραγματική» ή «καθαυτή» εξισορρόπηση ή αναλογικότητα, είναι το μόνο που θα μας απασχολήσει εδώ. Ο νομικός προβαίνει σε αυτό μόνο εάν τα πρώτα δύο βήματα δεν αποφέρουν ούτε εννοιολογική ούτε τελεολογικά πειστική επίλυση της υπόθεσης. Με αυτή την έννοια, η (πραγματική) εξισορρόπηση είναι η ύστατη μέθοδος νομικού συλλογισμού.

Οι αντικρουόμενοι παράγοντες που πρέπει να εξισορροπηθούν περιλαμβάνουν τα νομικά ζητούμενα που ορίζονται από τους κοινωνικούς νομικούς ως «συμφέροντα» τα οποία πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά την ερμηνεία του νόμου «ως μέσου για την επίτευξη ενός σκοπού» (βεβαιότητα, ευελιξία, ασφάλεια, καινοτομία, κοινωνική συνοχή, ατομική αυτονομία και ούτω καθεξής). Περιλαμβάνουν όμως και τις καθιερωμένες κλασικές κατηγορίες δικαιωμάτων, εξουσιών, καθηκόντων, προνομίων κ.ο.κ.

Ένας τυπικός αναστοχασμός για αυτό το ζήτημα εντοπίζεται στο επιχείρημα του Ρόναλντ Ντουόρκιν για την ενσωμάτωση «αρχών» με «βαρύτητα» (π.χ. pacta sunt servanda, κανένας δεν θα έπρεπε να επωφελείται από το δικό του λάθος, αλλά και τα δικαιώματα «ως μπαλαντέρ») στον επίσημο ορισμό του νόμου, ανατρέποντας έτσι τον τρόπο του θετικισμού, σύμφωνα με τον οποίο ο νόμος ήταν οι κανόνες. Ανεξάρτητα από το επιχείρημα του Ντουόρκιν, η αναλογικότητα στη σύγχρονη πρακτική περιελάμβανε πάντα πολιτικές, καθώς και αρχές, δικαιώματα και εξουσίες.

Τόσο στην κλασσική όσο και στην κοινωνική νομική σκέψη, τόσο στη δικαιοδοσία του κοινού δικαίου όσο και σε εκείνη του αστικού δικαίου, η τεχνική της αναλογικότητας έλαβε ελάχιστη αναγνώριση, ίσως περισσότερη στις ΗΠΑ από οπουδήποτε αλλού. Στις ΗΠΑ είχε εμφανιστεί πριν από τον Δεύτερο Παγκόσμιο Πόλεμο σε ζητήματα οχλήσεων, αμέλειας, αμφισβήτησης των μονοπωλίων και στο νόμο της ομοσπονδιακής «ρήτρας εμπορίου». Στο αστικό δίκαιο, βρήκε εξέχουσα θέση στο διοικητικό δίκαιο και σε παραλλαγές του δόγματος κατάχρησης δικαιώματος.

Φαίνεται προφανές, αλλά μόνο εκ των υστέρων, ότι διαχεόταν συγκαλυμμένα και στα δύο συστήματα, αλλά θεωρήθηκε ασυμβίβαστη με τη βασική ιδέα ότι η νομική ερμηνεία είναι μια ορθολογική πρακτική. Σήμερα, η ανοικτή αναγνώριση ότι «ο νόμος», όπως ορίζεται με σαφήνεια από τον θετικισμό του Χαρτ, μερικές φορές «εξαντλείται» και ότι η σωστή και πλήρως «νομική» ύστατη απάντηση είναι η εξισορρόπηση είναι κοινή, αλλά αμφιλεγόμενη. Αυτό έχει δείξει ότι πολλοί, αλλά σε καμία περίπτωση όλοι, οι σύγχρονοι ασκούντες τον νομικό συλλογισμό σε «δύσκολες υποθέσεις» ζουν με ένα μέτρο αμφιβολίας.

B. Επιχειρήματα θεσμικής αρμοδιότητας

Η δεύτερη συναφής πτυχή της σύγχρονης νομικής σκέψης είναι η σταδιακή εμφάνιση της νομικής αιτιολόγησης στο λόγο (είτε συνόψεις των δικηγόρων, κρίσεις, νομική ακαδημαϊκή λογοτεχνία, είτε νομική φιλοσοφία) για τα λεγόμενα επιχειρήματα «θεσμικής αρμοδιότητας, μια φράση που κατέστη δημοφιλής από τους Χαρτ και Σακς στα περίφημα Έγγραφα Νομικής Διαδικασίας. Αυτά βασίζονται συνήθως στην ιδέα ότι τα καταστατικά έγγραφα (συντάγματα, χάρτες, πραγματείες) ορίζουν διαφορετικούς ρόλους για διαφορετικούς θεσμούς σε ένα σύστημα και ότι αυτοί οι περιορισμοί ρόλων είναι κατά κάποιο τρόπο δεσμευτικοί ή έγκυροι.

Θεσμική αρμοδιότητα γενικά

Στη συμβατική κατανόηση αυτών των συστημάτων του διαχωρισμού των εξουσιών, ο ρόλος του δικαστή είναι να «ερμηνεύει και να εφαρμόζει» το νόμο, ο οποίος καθορίζει τις αρμοδιότητες των θεσμικών οργάνων, ώστε να διασφαλίζεται ότι κάθε ένα από αυτά λειτουργεί μόνο εντός της «σφαίρας» ή της «ζώνης» του. Η συμβατική αντίληψη αντιπαραθέτει έντονα την «ερμηνεία» με τη «δημιουργία» του νόμου, η οποία νοείται ως νομοθετική λειτουργία που δεν επιτρέπεται στους δικαστές. Έτσι, η «σφαίρα» του δικαστή ορίζεται τόσο από το ρόλο της αστυνόμευσης της σφαίρας όλων των άλλων («αρμοδιότητα αρμοδιότητας») όσο και από τη μεθοδολογική προσταγή ότι αυτό το κάνει μόνο μέσω της νομικής ερμηνείας.

Αυτό σημαίνει ότι υπάρχουν δύο διαφορετικά είδη κριτικής μιας δικαστικής απόφασης. Μπορεί να είναι λάθος επί της ουσίας: το λάθος μέρος κέρδισε, η απόφαση ήταν αποτέλεσμα λάθους στο νομικό συλλογισμό. Ο παρατηρητής προσβάλλει την απόφαση του δικαστηρίου ως νομικά αδικαιολόγητη, διότι π.χ. περιορίζει λανθασμένα ή αποτυγχάνει να περιορίσει τη νομοθετική εξουσία, όταν περνάει νόμο που πλήττει τις πολιτικές ελευθερίες.

Το δεύτερο είδος κριτικής προσθέτει στην επί της ουσίας ένσταση ότι το δικαστήριο έφθασε στο λάθος αποτέλεσμα με την ανοιχτή ή συγκαλυμμένη εγκατάλειψη της ορθής ερμηνευτικής μεθόδου, η οποία θα απέτρεπε το αποτέλεσμα. Η απόφανση του δικαστηρίου αιτιολογείται, συνειδητά ή ασυνείδητα, σε θεμέλια που αρμόζουν μόνο σε μια ισότιμη νομοθετική ή εκτελεστική εξουσία. Ο υπερασπιστής της απόφασης θα απαντήσει με ένα θεσμικό επιχείρημα προς την αντίθετη κατεύθυνση, με την έννοια ότι η μεθοδολογία του δικαστηρίου ήταν πλήρως «νομική», καθώς και ουσιαστικά ορθή. Αυτά τα επιχειρήματα συνδέονται χαλαρά με τις έννοιες του δικαστικής «παθητικότητας» και του «ακτιβισμού», που αναφέρονται στη μεγαλύτερη ή μικρότερη προθυμία του δικαστηρίου να αμφισβητήσει τις άλλες εξουσίες του συστήματος.

Θεσμική αρμοδιότητα και το «αντιπλειοψηφικό δίλημμα»

Στην αμερικανική συζήτηση της δεκαετίας του ‘50 για την ισορροπία των εξουσιών, η συσκότιση του διαχωρισμού μεταξύ δικαστικής και νομοθετικής εξουσίας συχνά καταγγελόταν επειδή ακύρωνε τα κοινωνικά οφέλη της εξειδίκευσης ρόλων. H «αρμοδιότητα» ερμηνευόταν σαν αποτελεσματικότητα και ικανότητα στη δικαστική, νομοθετική και διοικητική πρακτική. Στο σύγχρονο συνταγματικό λόγο, το τυπικό διακύβευμα είναι ο «σφετερισμός» νομοθετικής εξουσίας από δικαστές. Αυτό για το οποίο κατηγορούνται είναι ότι περιπτώσεις δικαστικού ακτιβισμού παραβιάζουν τους κανόνες του συνταγματικού δικαίου και τη δημοκρατική αρχή. «Σε μια δημοκρατία», λέει το επιχείρημα αυτό, η νομοθετική εξουσία ανήκει στον «λαό» και ο λαός εκπροσωπείται στη διάκριση των εξουσιών από το εκλεγμένο νομοθετικό σώμα. Οι δικαστές, επειδή δεν εκλέγονται, δεν εκπροσωπούν τη δημοκρατική ή πλειοψηφική βούληση. Συνεπώς, εάν «νομοθετήσουν», σφετερίζονται τις νόμιμες εξουσίες άλλων κλάδων της πολιτείας.

Εξαιρετικοί νομικοί διακηρύσσουν εδώ και πάνω από εκατό χρόνια πως αυτό που οι δικαστές κάνουν και, κυρίως, πρέπει να κάνουν, σε σημαντικές συνταγματικές υποθέσεις είναι κάτι παραπάνω από «απλή» ερμηνεία κατά την κλασική μέθοδο του επαγωγικού/παραγωγικού λόγου και του εννοιολογισμού. Διαπιστώνεται ένα συνεπακόλουθο πρόβλημα για τη συμβατική οπτική του διαχωρισμού των εξουσιών: Σε εξαιρετικά δύσκολα ζητήματα συνταγματικού δικαίου, το δικαστήριο κατά το δικαστικό έλεγχο θα έπρεπε να πάει πέρα από τον ευθύγραμμο εννοιολογικό συλλογισμό (ο νόμος εξαντλείται) και να κινδυνεύσει να κατηγορηθεί ότι σφετερίζεται νομοθετική εξουσία.

Πολλές περίτεχνες και συχνά ενδιαφέρουσες εξηγήσεις έχουν δοθεί κατά καιρούς για το πώς οι δικαστές παράγουν δίκαιο, αλλά με έναν τρόπο περιοριστικό που τους διαφοροποιεί από το να είναι νομοθέτες. Επιπλέον, έχουν ισχυριστεί πως ο δικαστικός έλεγχος μπορεί να παράγει «δίκαιο» κατά την περιορισμένη σημασία που προβλέπεται για το ρόλο του δικαστή και να αποφύγει το «αντιπλειοψηφικό δίλημμα» (στμ: δηλαδή την περίπτωση το δικαστήριο να εναντιώνεται σε νόμους που αντανακλούν τη βούληση της πλειοψηφίας του εκλογικού σώματος), υιοθετώντας τη δική τους προτεινόμενη μέθοδο. Ένα τέτοιο παράδειγμα ήταν το επιχείρημα του Ρόσκο Πάουντ υπέρ της τελεολογικής αντί της φορμαλιστικής ερμηνείας του Συντάγματος.

Οι Χαρτ και Σακς, σε ένα άλλο παράδειγμα, ισχυρίστηκαν πως αν μια απόφαση που ακυρώνει ένα νομοθέτημα σαν αντισυνταγματικό δεν μπορεί να αποδοθεί σε μια «έλλογη διερεύνηση» των δεδομένων του νόμου, σφετερίζεται νομοθετική εξουσία με ακατάλληλο συλλογισμό, αλλά και εκτοπίζοντας το νόμιμο νομοθέτη. Ο Χέρμπερτ Γουέξλερ, διάσημος αμερικανός νομικός του ’50 και του ’60, υποστήριζε πως το όριο της δικαστικής εξουσίας καθοριζόταν από την απαίτηση για αιτιολόγηση βάσει «ουδέτερων αρχών». Με κατάπληξη και όχι χωρίς αμφισβήτηση, στην παρούσα «εποχή της αναλογικότητας» πολυάριθμοι σύγχρονοι νομικοί θεωρούν πως η αναλογικότητα σαν μέθοδος αιτιολόγησης είναι επαρκής.

Τα επιχειρήματα αρμοδιότητας δεν περιορίζονται φυσικά στην κατάσταση των ατομικών δικαιωμάτων σε κάθε χώρα. Απέκτησαν γενικευμένη και αφηρημένη εφαρμογή σε ένα ευρύ φάσμα θεσμικών περιστάσεων όπου η αρχή της αναλογικότητας έγινε σημαντική μέθοδος, όπως για παράδειγμα ο δικαστικός έλεγχος των διοικητικών πράξεων, ο έλεγχος σε διάφορα επίπεδα ενός ομοσπονδιακού συστήματος και ο δικαστικός έλεγχος από εθνικά και διεθνή δικαστήρια υπαγόμενα σε διεθνείς συνθήκες ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Στην «πλουραλιστική» υπερεθνική έννομη τάξη του Γκούντερ Τόυμπνερ, διαμάχες που προσομοιάζουν με αυτές περί θεσμικής αρμοδιότητας εμφανίζονται όταν όργανα-«οιονεί δικαστήρια» σε μη κυβερνητικούς οργανισμούς ερμηνεύουν τις καταστατικές τους διακηρύξεις.

Η αντίσταση στη δικαστική εξουσία γίνεται περισσότερο σύνθετη, όταν η αντίθεση δεν είναι απλώς «εκλεγμένοι αντιπρόσωποι εναντίον μη εκλεγμένων δικαστών». Για παράδειγμα, σε ομοσπονδιακά και υπερεθνικά πλαίσια, το επιχείρημα υπέρ της δημοκρατίας αναμιγνύεται κατά τρόπο συχνά ασαφή με το επιχείρημα ότι το δικαστήριο που εφαρμόζει κανόνες συνταγμάτων ή συνθηκών πρέπει να απέχει σε ορισμένες περιπτώσεις από σεβασμό στην «κυριαρχία» της οντότητας που δικάζεται. Η συζήτηση εδώ περιορίζεται στην παραλλαγή θεσμικής αρμοδιότητας που κατευθύνεται υπέρ ή κατά ενός εθνικού δικαστηρίου που ελέγχει εθνική νομοθεσία η οποία προσβάλλεται ως συγκρουόμενη με συνταγματικά προστατευμένα θεμελιώδη δικαιώματα.

Αποχή και αναλογικότητα

Σε μια διαμάχη για το κατά πόσον το δικαστήριο αποφάσισε σωστά κατά την κατάργηση ενός νομοθετήματος, οι ηττημένοι θα ισχυριστούν ότι η απόφαση ήταν εσφαλμένη σαν συνταγματική ερμηνεία. Επειδή ήταν λανθασμένη, μια έγκυρη νομοθετική επιλογή εκτοπίστηκε από μια λανθασμένη δικαστική –γεγονός ατυχές για την ηττημένη πλευρά, αλλά και για τον διαχωρισμό των εξουσιών. Ωστόσο, το επιχείρημα της «αποχής» πηγαίνει ένα βήμα παραπέρα.

Πράγματι, σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, το δικαστήριο πρέπει να απέχει έναντι του νομοθέτη, επικυρώνοντας ένα νομοθέτημα ενάντια σε συνταγματική αμφισβήτηση (ή αρνούμενο να επιβάλει μια υποχρέωση που θα συνιστούσε νομοθέτηση). Δικαστική αποχή έχουμε όταν οι δικαστές της πλειοψηφούσας άποψης επικυρώνουν το νόμο, παρά την προσωπική τους κρίση ότι είναι αντισυνταγματικός. Μια κοντινή παραλλαγή αυτού του επιχειρήματος στον ευρωπαϊκό συνταγματικό λόγο είναι ότι σε περιπτώσεις δικαστικού ελέγχου υπάρχουν «περιθώρια εκτίμησης», δηλαδή περιορισμένες περιοχές ή «ζώνες» διακριτικής ευχέρειας, μέσα στα πλαίσια των οποίων τα δικαστήρια πρέπει να απέχουν και να αναγνωρίζουν την ανωτερότητα ισότιμων εξουσιών.

Η παλαιότερη εκδοχή του επιχειρήματος θεσμικής αρμοδιότητας για την αποχή ελέγχου στο συνταγματικό πλαίσιο είναι ότι ο δικαστής πρέπει να ψηφίσει για να απέχει από την εκδίκαση, εκτός εάν η υπόθεση της αντισυνταγματικότητας είναι «ξεκάθαρη». Εάν υπάρχει αμφιβολία, θα πρέπει να ψηφίσει για την επικύρωση της νομοθεσίας. Ας υποθέσουμε ότι, ως νομοθέτης, θεωρούσε την υπόθεση περίπλοκη και δύσκολη, αλλά τελικά αποφάσιζε ότι το νομοθέτημα είναι αντισυνταγματικό και ψήφιζε εναντίον του για το λόγο αυτό. Ως δικαστής, σύμφωνα με αυτό το επιχείρημα, πρέπει να απέχει εξαιτίας του αντιπλειοψηφικού διλήμματος ή του δημοκρατικού ελλείμματος που εμφανίζεται όταν ο δικαστής εκτοπίζει τον εκλεγμένο νομοθέτη για ερωτήματα για τα οποία δεν υπάρχει σαφής νομική απάντηση.

Σε αυτό το πλαίσιο, η διάδοση της αρχής της αναλογικότητας προκαλεί σοβαρές δυσκολίες στο παραδοσιακό δόγμα της αποχής. Αφενός, απειλεί να αυξήσει θεαματικά τον αριθμό των στοιχειοθετημένων αμφισβητήσεων για την εγκυρότητα νομοθετημάτων. Από την άλλη, η ευρεία χρήση της οδηγεί στο φόβο ότι σημαντικά ζητήματα συνταγματικής εγκυρότητας δεν θα μπορούν ποτέ να έχουν σαφείς απαντήσεις, όπως απαιτεί το παραδοσιακό νομικό δόγμα. Σχεδόν κάθε κανόνας του δημοσίου και του ιδιωτικού δικαίου μπορεί σήμερα να θεωρηθεί ως μια ισορροπία μεταξύ αφηρημένων δικαιωμάτων, εξουσιών, αξιών, συμφερόντων και σκοπών που κατοχυρώνονται στο εθνικό σύνταγμα. Για αυτό το λόγο, κατά την ερμηνεία του, κάθε κανόνας είναι υποψήφιος για εφαρμογή της αναλογικότητας. Πρόκειται για το «πλήρες σύνταγμα» του Ματίας Κουμ. Μερικές φορές ο εχθρός της απόφασης υποστηρίζει κάτι περισσότερο από αυτό, ότι δηλαδή επειδή η υπόθεση δεν ήταν ξεκάθαρη, έπρεπε να υπάρξει αποχή. Ας υποθέσουμε ότι η απόφαση ακυρώνει το νομοθέτημα με βάση την αναλογικότητα ακολουθώντας το σκεπτικό ότι οι εννοιολογικές και τελεολογικές μέθοδοι «εξαντλούνται» (τα δύο πρώτα βήματα του τυπικού ελέγχου δεν δίνουν αποτέλεσμα) και δεν υπάρχει εναλλακτική λύση σε σχέση με την «πραγματική εξισορρόπηση» εκτός από την «άρνηση της δικαιοσύνης».

Ο κριτικός ή διαφωνών δικαστής απαντά ότι η ίδια η μέθοδος δεν διακρίνεται επαρκώς από τη ρητά πολιτική μέθοδο του νομοθέτη για να δικαιολογήσει τη χρήση της ως υποτιθέμενου «νομικού» περιορισμού της νομοθετικής εξουσίας. Αν η αντισυνταγματικότητα μπορεί να αποδειχθεί μόνο με εξισορρόπηση, η απάντηση δεν μπορεί να είναι «σαφής» με την απαιτούμενη έννοια. Ο διαχωρισμός των εξουσιών προϋποθέτει ότι, όταν η μόνη δυνατή βάση για την κρίση είναι η αναλογικότητα, το δικαστήριο θα πρέπει να απέχει, αν δεν υπάρχει «εύλογη βάση» για το νομοθέτημα.

Σε αυτό το σημείο, τα μέρη θα εμπλακούν σε μια τρίτη πτυχή της σύγχρονης νομικής σκέψης, την «ερμηνευτική της υπόνοιας».

Γ. Η ερμηνευτική της υπόνοιας

Η «ερμηνευτική της υπόνοιας» εισάγεται στον σύγχρονο συνταγματικό λόγο, όταν το υπό εξέταση νομικό ζήτημα αφορά σημαντικά πολιτικά, κοινωνικά ή οικονομικά διακυβεύματα. Ο δικαστής γνωρίζει πως υπάρχει συνείδηση μεταξύ των νομικών για την αμφισημία του νομικού επιχειρήματος, που συνδέεται με κριτικές που αποκάλυψαν την κυριαρχία κενών, αντιφάσεων και ασαφειών στα καθιερωμένα νομικά εργαλεία. Επιπλέον, αυτά συνοδεύονται από την αίσθηση πως και οι εννοιολογικές και οι τελεολογικές μέθοδοι αποδεικνύονται συχνά χειραγωγήσιμες, με την αμφισημία να αποκρύβεται με την «κατάχρηση του παραγωγικού συλλογισμού» (ή της τελεολογίας). Το αναλογικό επιχείρημα είναι αν μη τι άλλο περισσότερο ευάλωτο από τις άλλες μεθόδους και χρησιμεύει τελικά μόνο σαν μια αδύναμη ύστατη ορθολογική προσφυγή, όταν οι άλλες μέθοδοι δεν παράγουν πειστικές απαντήσεις («ο νόμος εξαντλείται»).

Οι νομικοί συχνά υποψιάζονται τους άλλους νομικούς ότι εργαλειοποιούν αυτές τις αμφισημίες για να δικαιολογήσουν ερμηνείες που βασίζονται στην ιδεολογία τους παρά στο νόμο. Κατηγορούν τους αντιπάλους τους ότι εμφανίζουν ιδεολογικά επιχειρήματα σαν νομικά επιχειρήματα με σκοπό να σφετεριστούν νομοθετική εξουσία. Ενώ η ερμηνευτική της υπόνοιας συναντάται στις διαμάχες του αμερικανικού συνταγματικού δικαίου από τα τέλη του 19ου αιώνα, γενικεύτηκε σε όλους τους πολιτικά εξέχοντες τομείς του δικαίου (με τη «νομικοποίηση των κοινωνικών πεδίων») και επεκτάθηκε (μαζί με το δικαστικό έλεγχο της νομοθεσίας) στη σύγχρονη περίοδο.

Όταν η ερμηνευτική στρέφεται στον εννοιολογικό και τελεολογικό συλλογισμό, η κριτική επικεντρώνεται σε «συνειδητά λάθη» στην ερμηνεία, με κατάχρηση του παραγωγικού συλλογισμού ή μονομερή τελεολογία. Όταν στρέφεται στον αναλογικό συλλογισμό, είναι πιθανόν να έχει μια πρόσθετη συνθετότητα. Ο επικριτής είναι πιθανό να τονίσει πως η αναλογική μέθοδος είναι από μόνη της μια πρόσκληση σε σφετερισμό του νομοθετικού ρόλου, επειδή απαιτεί από το δικαστή να αξιολογήσει τη βαρύτητα αντικρουόμενων εκτιμήσεων χωρίς κάποιο «αντικειμενικό» εργαλείο μέτρησης. Η άνοδος της αναλογικότητας έχει με αυτό τον τρόπο πολλαπλασιάσει τις αφορμές για υποψία ιδεολογικού εκφυλισμού της δικαστικής διαδικασίας.

 

Μετάφραση: Βασίλης Ρόγγας και Χρίστος Κανελλόπουλος

 

* Ομότιμος Καθηγητής Γενικής Φιλοσοφίας Δικαίου στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Χάρβαρντ

** Το κείμενο προκύπτει από το άρθρο του Proportionality andDeferencein Contemporary Constitutional Thought που συμπεριλαμβάνεται στον τόμο The Transformation or Reconstitution of Europe. The Critical Legal Studies Perspective on the Role of the Courts in the European Union, επιμέλεια των Tamara Perišin και Siniša Rodin (Hart, 2018).

*** O Ντανκαν Κέννεντυ θα δώσει δύο διαλέξεις στην Ελλάδα. Η πρώτη διάλεξη διοργανώνεται από το Ινστιτούτο Νίκος Πουλαντζάς την Τρίτη 13/11/2018 και ώρα 19.00 στο Μουσείο Ιστορίας του Πανεπιστημίου Αθηνών (Θόλου 5, Πλάκα) και έχει τίτλο «Constitutionalism and the problem of juristocracy». Θα ακολουθήσει διάλεξη στο Μέγαρο Μουσικής Αθηνών την Πέμπτη 15/11/2018 και ώρα 19.00 στο πλαίσιο του κύκλου διαλέξεων «Θεωρία στο Μέγαρο» με τίτλο «Συνταγματισμός, μαρξισμός και ριζοσπαστική δημοκρατία».

Δείτε όλα τα σχόλια

Κύριο άρθρο

Θλιβερή ουρά της Ακροδεξιάς

Χαρακτηριστική του τρόπου με τον οποίο σκέφτεται ο Κ. Μητσοτάκης είναι η χθεσινή του αναφορά στο σύνθημα “Η δημοκρατία πούλησε τη Μακεδονία”. Το σύνθημα αυτό χρησιμοποιήθηκε κατά κόρον στις μαθητικές...

Δειτε ολοκληρο το αρθρο